¿Es la ley “la ley”?
“Legalidad, búsqueda de la justicia, seguridad jurídica, son los prerrequisitos de toda justicia”. Conceptos vertidos por el fiscal general de Turingia en un juicio originado por la aplicación del derecho nacional-socialista y recogidas por el ius filósofo alemán Gustav Radbruch (Arbitrariedad legal y derecho supra legal en El Hombre en el Derecho, trad. Española, Buenos Aires, 1980).
“El positivismo, con su convicción de que “la ley es la ley”, afirma, ha vuelto indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido arbitrario y criminal. Por otra parte, el positivismo se halla incapacitado totalmente a fundar por sus propias fuerzas la validez de las leyes. Él cree haber podido fundar la validez de una ley por el solo hecho de haber poseído la fuerza de imponerse. Pero sobre el poder podrá si acaso fundarse la necesidad de un comportamiento, jamás un deber ser […] y un valer. Este se deja más bien fundar sobre un valor que inhiere en la ley. Un valor posee, sin duda, toda ley positiva sin consideración a su contenido, porque al menos procura seguridad jurídica. Pero la seguridad jurídica no es el único ni tampoco el valor decisivo que el derecho tiene que realizar. Junto a la seguridad jurídica intervienen otros dos valores: conveniencia […] y justicia. En la jerarquía de estos valores tenemos que colocar a la conveniencia del derecho para el bien común en último lugar. En ninguna forma es el derecho aquello que “es útil al pueblo”, sino que en última instancia es útil al pueblo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y aspira hacia la justicia.
La seguridad jurídica, que es propia de toda ley a causa de su positividad, ocupa una posición intermedia entre la conveniencia y la justicia: es, por una parte, exigida por el bien común, y, por otro lado, también por la justicia. […] Allí donde urge un conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia, entre una ley impugnable por su contenido, pero positiva, y entre un derecho justo pero no vertido en forma de ley, reside en verdad un conflicto de la justicia consigo misma, un conflicto entre justicia aparente y la real. […] El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería, pues, ser resuelto de tal manera que el derecho positivo asegurado por la ley y el poder tiene preeminencia aun en su contenido, sea injusto o inconveniente, a no ser que la contradicción entre la ley como “derecho arbitrario” deba ceder ante la justicia. Es imposible trazar una aguda línea de separación entre las cosas de arbitrariedad legal y las leyes que a pesar de tener un contenido injusto, no obstante conservan su validez. Otra línea de separación es posible trazar agudamente: en los casos donde ni siquiera es perseguida la justicia y donde es negada conscientemente la igualdad que constituye el núcleo esencial de la justicia en el establecimiento del derecho positivo. En ese caso la ley no es solamente “derecho injusto”, sino que más bien carece de naturaleza jurídica. Puesto que el derecho no se puede definir de otra manera, incluso el derecho positivo, que como un ordenamiento y estatuto, que según su sentido se halla destinado a servir a la justicia”.
En ninguna forma es el derecho aquello que “es útil al pueblo”, sino que en última instancia es útil al pueblo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y aspira hacia la justicia.
