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La CC no es responsable de lo que dicen las leyes, pero si de su observancia

Evolución

La semana pasada en una entrevista radial se me preguntó si consideraba que la Corte de Constitucionalidad había actuado en defensa de determinados intereses o sectores, tomando como base del argumento el tiempo que había demorado en resolver un caso relacionado con la minería, y a la vez, como contraargumento, la siguiente cita de una columna de un respetado jurista: “…cuando un órgano administrativo concede una licencia sin haber realizado una consulta previa, si se demuestra ante un tribunal de amparo que correspondía haberla llevado a cabo, una de las posibles consecuencias legales es que dicho tribunal decida suspender los efectos de la licencia…”. Empecé por explicar que no podría responderse la pregunta extrayéndose de un análisis jurídico del caso, exponiendo el argumento que a continuación resumo.

El artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Guatemala, establece que en caso que pertenezcan al estado los minerales o recursos del subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados para determinar si sus intereses serán perjudicados, antes de emprender o autorizar cualquier programa de explotación de los recursos; y que los pueblos deberán participar siempre que sea posible en los beneficios y percibir una indemnización por cualquier daño. Se deben resaltar dos ideas. Primero, el artículo 121 inciso e) de la Constitución efectivamente establece que el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales son bienes del estado. Segundo, que el objetivo de la consulta es conocer los posibles efectos de este tipo de actividades, no así conceder a la comunidad la facultad de autorizar o no alguna explotación de este tipo; y la razón es lógica, porque estos bienes son propiedad del estado, por lo tanto es quien goza de dicha facultad, si bien tiene la obligación de implementar el referido proceso consultivo.

También se deben resaltar tres hechos. Uno, el Estado de Guatemala a la fecha no ha establecido mediante legislación ni reglamento alguno, el proceso consultivo al tenor del Convenio 169. Dos, La empresa interesada no podría más que realizar un proceso consultivo comunitario, que podría denominarse informal, considerando que no existe un proceso formalmente reglamentado para hacerlo. Tres, el Estado de Guatemala, por medio del Ministerio de Energía y Minas extendió la licencia de explotación minera luego de que se tuviesen por cumplidos los requisitos exigidos a la empresa solicitante en las regulaciones respectivas, particularmente en lo pertinente a Ley de Minería y la ley de Protección y Mejoramiento al Medio Ambiente.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido jurisprudencia, afirmando que “la Corte ha protegido, a través del artículo 21 convencional, los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas. Respecto a los derechos adquiridos, cabe resaltar que éstos constituyen uno de los fundamentos del principio de irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquella, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes”. Queda claro que en materia de derechos humanos, la protección de los derechos adquiridos es imperativa. La protección de los derechos adquiridos es ampliamente reconocida como uno de los principios generales del derecho y se encuentra resguardada explícitamente en varias de las constituciones latinoamericanas. Si bien la constitución guatemalteca se refiere a este concepto en contextos específicos, es clara y congruente con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos en cuanto a la defensa de este principio, en cuanto a temas como la protección de la propiedad privada (Art. 39), la preeminencia de los Tratados en Derechos Humanos (Art. 46) y como ha sido sostenido por la CIDH, así como la interpretación extensiva e integral de los derechos individuales que preceptúa el artículo 44 que dice que “los derechos y garantías que otorga la constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.” En resumen, no se puede suspendérsele un derecho a una empresa por una omisión que no es de su responsabilidad.

A lo anterior se pueden agregar las siguientes consideraciones. El artículo 119 de la Constitución indica que son “obligaciones fundamentales del Estado… Promover el desarrollo económico de la Nación,  estimulando la iniciativa en actividades industriales; … Adoptar las medidas que sean necesarias para la conservación, desarrollo, y aprovechamiento de los recursos naturales en forma eficiente; … Otorgar incentivos … a las empresas industriales que se establezcan en el interior de la República; … Impulsar … programas de desarrollo rural que tiendan a incrementar y diversificar la producción nacional con base en el principio de la propiedad privada … Proteger la formación de capital, el ahorro y la inversión…”. El artículo 125 de la Constitución dice que “Se declara de utilidad y necesidad públicas la explotación técnica y racional de hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables.”

Se debe tener en cuenta también que Guatemala ha suscrito tratados comerciales los cuales, dentro de sus objetivos, buscan dar certeza jurídica a las inversiones extranjeras en el país; y en caso el Estado de Guatemala no honre los compromisos de respeto a dichas inversiones, nos exponemos, como país, a tener que enfrentar procesos de arbitraje internacionales mediante los cuales quedaríamos sujetos a tener que pagar multas exorbitantes. Concluyo con citar el último párrafo del artículo 44 de la Constitución que reza “el interés social prevalece sobre el interés particular”, en el sentido que se deben sopesar los beneficios que implica para toda la nación la actividad minera, en términos de creación de empleo, crecimiento económico, recaudación de impuestos, pagos de regalías, etc., así como el riesgo de las sanciones que como nación eventualmente podríamos estar sujetos a pagar, frente a los intereses de grupos minoritarios u organizaciones que se dedican al activismo legal.

Por consiguiente, en mi opinión jurídica más bien veo que el fallo legal de la Corte, más probable y sobre todo más congruente con la Constitución y tratados internacionales, debería ir en la línea de respetar los derechos adquiridos, la certeza jurídica y de no suspender licencias de explotación minera ya otorgadas al tenor de la legislación vigente en ese momento; y, en dado caso, si se quiere, recomendar al Estado de Guatemala que formalice el compromiso pendiente, sin incumplir otros compromisos legalmente válidos.

Espero que esta resumida exposición contribuya a poder formarse un criterio en cuanto al proceder de la Corte saliente. En mi opinión, un actuar claramente sesgado si a lo expuesto se agrega la dimensión temporal, comparado con fallos que se resolvían en cuestión de horas en función de sus inclinaciones políticas e ideológicas. Esperemos también que la nueva Corte comprenda con claridad no solo que no es legislador constitucional, sino que también está sujeta a la observancia de la Constitución.

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