DERECHO Y LEGALIDAD

8 de diciembre de 2025 Luis Enrique Pérez Derecho, EL SIGLO, Legalidad

Logos

1. Una diferencia de naturaleza

Hay una diferencia de naturaleza, y no meramente una diferencia de modalidad, entre régimen de legalidad y régimen de derecho. El régimen de legalidad consiste en leyes que decreta el legislador y que el legislador mismo puede derogar. El régimen de derecho no consiste en tales leyes. Consiste en leyes que pueden ser llamadas naturales. Son naturales, no necesariamente porque tienen un sagrado origen divino o un misterioso origen metafísico, sino porque puede postularse que ellas son propias de la esencia del ser humano. Es esencia en el sentido aquel del eidos, de Platón; o de la forma sustancial, de Aristóteles; o de la quididad, de Tomás de Aquino.

2. Derechos naturales

Esas leyes naturales son, estrictamente, derechos naturales, el primero de los cuales es el derecho a la libertad. Me apresuro a admitir esta tesis del filósofo y jurista Immanuel Kant, expuesta en su obra Ciencia del Derecho: “La libertad es el único derecho original e innato que pertenece igualmente a cada ser humano por razón de su humanidad”. Pertenece a cada ser humano por razón de su humanidad, es decir, solamente porque es ser humano, y no porque es miembro de una sociedad política llamada Estado, que generosamente le concede el favor de ser libre. El derecho a la libertad es origen inmediato del derecho a la vida o libertad ejercida sobre la propia vida, y el derecho a la propiedad privada, o libertad ejercida sobre determinados bienes.

3. Ley positiva o ley artificial

La ley que el legislador decreta es denominada ley positiva. Hans Kelsen, en su obra Teoría Pura del Derecho, la define de esta manera: ley creada por “un acto ejecutado en el espacio y en el tiempo”. Es llamada positiva porque es ley puesta explícitamente por el legislador, precisamente en un determinado espacio y un determinado tiempo. Con respecto a la ley natural, estrictamente la ley positiva es ley artificial, y así la denomino. Esta ley artificial puede prohibir la libertad del ciudadano, o puede someter la vida del ciudadano a la voluntad arbitraria del gobernante, o puede no permitir que determinados bienes, como los bienes de capital, sean propiedad del ciudadano. In summa: la ley artificial puede atentar contra el derecho. Presumo que algunos de los peores déspotas, como Benito Mussolini y Adolfo Hitler, o José Stalin y Fidel Castro, amaban la ley artificial y odiaban la ley natural.

4. Límite de los derechos

Se argumentará que los derechos deben tener límites, y que, mediante la ley artificial, el legislador debe imponer esos límites. Evidentemente, el derecho debe tener límites. Empero, ¿deben ser límites impuestos por el legislador, y por ello, límites que pueden ser infortunada obra de una arbitraria, abusiva y peligrosa voluntad legislativa? No. Mi derecho a la libertad debe ser limitado solo por el igual derecho a la libertad de mi prójimo. Mi derecho a la vida debe ser limitado solo por el igual derecho a la vida de mi prójimo. Mi derecho a la propiedad privada debe ser limitado solo por el igual derecho a la propiedad privada de mi prójimo. Un límite mayor atenta contra el derecho.

5. Legitimidad e ilegitimidad de la ley artificial

Es legítima la ley artificial compatible con el derecho, o la que es una expresión del derecho, o la que está subordinada al derecho, o la que convierte la idealidad del derecho en realidad del derecho. Correlativamente, es ilegítima la ley artificial que no es compatible con el derecho, o la que no es expresión del derecho, o la que no está subordinada al derecho, o la que no convierte la idealidad del derecho en realidad del derecho. Semejante ley es la corrupción de la ley. Es ley que sirve al interés de los políticos y de los partidos políticos, y a las viciosas pasiones de las violentas muchedumbres. Importa, entonces, que la ley artificial no sea meramente ley, sino que sea estrictamente legítima ley. Creer que la ley artificial, solo por ser ley, es legítima, es un error que puede causar y ha causado un cuantioso mal a una sociedad.

El peor legislador es aquel que no sabe cuál es el derecho; y convierte su ignorancia en catastrófica fuente fecunda de ley artificial que aniquila el derecho. El mejor legislador es aquel que sabe cuál es el derecho, y lo convierte en criterio para juzgar sobre la legitimidad o la ilegitimidad de la ley artificial, y en fundamento para decretar la ley artificial.

6. Peligroso poder legislativo

La distinción entre un régimen de mera legalidad artificial y un régimen de legítima legalidad artificial advierte sobre el peligro de que el poder legislativo del Estado pueda crear, conservar y fortalecer un régimen de ilegítima legalidad artificial. El mismo poder judicial puede dictar sentencias que contribuyen a esa creación, o a esa conservación o a ese fortalecimiento. Es decir, también puede haber sentencia judicial ilegítima. Por ejemplo, el juez puede dictar sentencia condenatoria de quien ha sido acusado de no pagar un tributo impuesto por la ley, sobre los bienes que ha importado. Empero, semejante ley atenta contra el derecho a la libertad de intercambio económico; y, por consiguiente, aquella sentencia judicial condenatoria también atenta contra ese derecho.

7. Estado de legalidad artificial y Estado de derecho

La distinción entre régimen de mera legalidad artificial y régimen de derecho equivale a la distinción entre Estado de legalidad artificial y Estado de derecho. Paradójicamente, un Estado de ilegítima legalidad artificial es un Estado de hecho. Lo es por la misma ilegitimidad de la ley; pues la ley ilegítima, por definición, excluye el derecho. Es un peligroso error denominarle Estado de derecho a un Estado de ilegítima legalidad.

8. Gobierno de la ley y gobierno del derecho

La distinción entre Estado de legalidad artificial y Estado de derecho es conexa con la distinción entre gobierno de la ley artificial y gobierno del derecho. En inglés, la frase rule of law no distingue entre ambas clases de gobierno; y puede designar al peor gobierno de la peor ilegítima ley, como aquel gobierno que arroja, en la corriente de la historia, torrentes terroríficos de novedosa y vasta criminalidad. Por ello, emplear la frase gobierno de la ley y suponer que significa gobierno del derecho, es cometer un atroz delito semántico. Es confundir rule of law y rule of right; y lícitamente puede afirmarse que rule of law debe ser rule of rigth.

9. Actuación conforme a la ley y conforme al derecho

Actuar conforme a la ley no necesariamente es actuar conforme al derecho. Entonces gobernantes y gobernados, aunque actúen sometidos a la ley, no por ello actúan sometidos al derecho. Por ejemplo, el gobernante que emplea su poder coercitivo para obligar al ciudadano a usar únicamente la clase de dinero impuesta por la ley, actúa conforme a la ley; pero no conforme al derecho, porque viola el derecho del ciudadano a elegir libremente la clase de dinero que ha de usar. Recíprocamente, el ciudadano que acata esa ley no actúa conforme al derecho, precisamente porque esa ley viola su derecho a la libre elección de la clase de dinero que ha de usar. Por supuesto, el ciudadano es obligado a actuar contra su propio derecho y moralmente debe rebelarse; pero, solitario, su rebelión fracasaría y tiene que resignarse a sufrir la violación de su derecho.

10. Estado de derecho y limitación del poder legislativo

El Estado de derecho limita el poder asignado al órgano legislativo. La limitación primordial es que no puede decretar leyes que violen derechos. No puede decretar, por ejemplo, leyes que despojen al ciudadano del derecho de propiedad de los recursos que yacen en el subsuelo de la tierra de la que es legítimo dueño; ni leyes que impongan tributos no aprobados por él, o que impongan deuda pública no aprobada por él. El órgano legislativo tampoco puede decretar leyes que asignen al órgano judicial y al órgano ejecutivo, poder de violar derechos. No puede decretar, por ejemplo, leyes que otorguen al órgano judicial, poder de ordenar la prisión del ciudadano antes de que sea sometido a proceso judicial penal; ni leyes que otorguen al órgano ejecutivo, poder de restringir el libre intercambio exterior mediante tributos arancelarios. Esa limitación del poder legislativo compete a una auténtica Constitución Política de un Estado de derecho. No compete a una miserable Constitución Política de un Estado de mísera legalidad, fecundo en ilegítima ley artificial.

Post scriptum. Una causa de los peores males que puede sufrir una sociedad es la ley artificial ilegítima, principalmente cuando los gobernantes celosamente obligan a cumplirla porque se benefician de ella, y evitan la ley legítima porque les perjudica.